مباني و مستندات قسامه
چکيده :
در تأمل فقهي، روايي درباره مباني و مستندات قسامه، با قرائتي ديگر از آن مواجه مي‌شويم، که از يک سو درصد تشديد مباني قسامه و حتي متمايل به تأسيسي بودن آن است که بر تأکيد اجماع فقيهان بر دليليت قسامه، به عنوان يکي از ادله مثبت دعوي قتل و قطع عضو و جرح، اشاره دارد؛ از سوي ديگر در اين قرائت، قسامه که ظاهراً خلاف اصول و قواعد مسلم فقهي- حقوقي، در باب دعاوي است، ولي طي فرايندي منطقي و اصولي بدون نياز به تأويلات اخلاقي، روايي و چالشهاي فقهي – حقوقي به يک قاعده فقهي و اصل عملي نظر دارد؛ قاعده فقهي «البينه علي المدعي» و اصل برائت که به مثابه اصل شرعي و اصل عقلي حافظ کرامت و حقوق و آزاديهاي فردي است.
کليد واژه‌ها: قسامه، بينه، اصل برائت، اصل تأسيسي، حل تعارض.
مقدمه:
در فقه جزايي اسلام و در آموزه‌هاي فقيهان عامي و امامي، اعتبار قسامه به مثابه يکي از ادله اثبات دعوي، در دعاوي مربوط به قتل و جرح و قطع، جز در يک مقطع از تاريخ فقه اهل سنت،در بين فقيهان بعد از تابعين از جمله ابوقلابه، سالم بن عبدالله و سالم بن يسار مورد ترديد واقع نشده است.
عمر بن بن عبدالعزيز حاکم اموي با استدلالات بعضا قياسي ابوقلابه، دستور ممنوعيت رسيدگي‌هاي قضايي بر مبناي قسامه را صادر کرد و قسامه از عداد ادله اثبات دعوي قتل خارج شد. با روي کار آمدن عباسيان مجدداً رأي فقهي به داخل کردن قسامه در عداد ادله اثبات دعوي قتل غالب گرديد.
از حسن اتفاق روايات معصومين )ع( در خصوص قسامه در همين مقطع تاريخي، ترديد و انکار متمايل به ابرام نسبت به اين تأسيس فقهي صادر مي‌شود. توجه به دو نکته زير نيز از جمله نکات مهم در درک متن روايات مربوطه است:
1- راويان حديث که در اين مقطع خاص از امام صادق )ع( درباره قسامه سؤال مي‌کردند، گاهي متأثر از آموزه‌هاي فقيهان اهل سنت بودند.
2- رأي ابو يوسف و ابوحنيفه در مورد قسامه رأي غالب و در زمان حضرت در بين فقيهان کوفه و بصره و بسياري از فقيهان مدينه بود. نکته در خور تأمل اينکه در اين رأي، قسامه بر طبق قاعده کلي «البينه علي المدعي و اليمين علي من أنکر» تأويل مي‌شود؛، نهايت اينکه با اتيان قسامه قصاص ساقط و ديه تثبيت مي‌شود.
لذا بايد توجه داشت که امام ع در اين سنت تاريخي خاصي که در آن راويان داراي پيش فرضهاي ذهني ناشي از تأثير آموزه‌هاي فقهي اهل بيت بودند و شرايط تقيه نيز وجود نداشت، با مخاطبان در تعامل و ترابط بود. تأمل در اين امور پرسشهاي ما را در خصوص اهتمام معصوم )ع( به تبيين حدود ماهيت قسامه و بيان گستره شمول و القاي شرايط آن مبرهن مي‌سازد و اينکه چرا معصوم )ع( ضمن تأکيد شديد بر تثبيت قسامه و بيان ماهيت خلاف قاعده آن و شايد تلويح به تأسيسي بودن اين دليل شرعي، گستره آن را بشدت محدودومنحصر به موارد خاص مي‌سازد؛ گو اينکه در زمان خود شارع نيز اعمال آن منحصر به يک مورد بوده و در دوران حاکميت اميرالمؤمنين شرايط اعمال اين دليل فراهم نيامده است. با تأمل در تمهيدات فوق قابل ذکر است که:
1- ما در اين بحث در صدد نيستيم که به بررسي شرايط لوث، نقض و ابرام در موارد آن و تعداد قسامه لازم در قتل، قطع و جرح بپردازيم. هدف ما بحث در ارکان تامه و اهليت بسيطه قسامه است نه در ارکان ناقصه و اهليت مرکبه آن !!
2- غرض اصلي ما بررسي مباني و مستندات قسامه و تأمل بيشتر در روايات وارده است که البته اين امر مستلزم تأملات فقهي در آراي فقيهان اماميه بخصوص مواجهه گسترده با فقه عامه است.
ما معتقديم نتيجه حاصل از اين تأمل فقهي، ارائه راهکار عملي در خصوص معضلات مربوط به اعمال قسامه به عنوان يکي از ادله اثبات دعوي قتل و همچنين پاسخي علمي به شبهات وارده بر آن است.
تعريف قسامه:
1- اهل لغت قسامه را به سه صورت تعريف کرده‌اند:
الف: قسمهايي که بين اولياي مقتول تقسيم مي‌شود؛ هنگامي که نسبت به جماعتي که متهم به قتل هستند«اقامه دعوي» و ادعاي خون مقتول خود را مي‌کنند.
ب: جماعتي که قسم مي‌خورند.
ج: در تعريف قسامه دو معنا را آورده‌اند:
القسامه بالفتح: الايمان تقسم علي اولياء القتيل اذا ادعوا الدم: يقال قتل فلان بالقسامه اذا اجتمعت جماعه من اولياء القتيل فادعوا علي رجل انه قتل صاحبهم و لهم دليل دون البينه فحلفوا خمسين يميناً ان المدعي عليه قتل صاحبهم. فهؤلاء الذين يقسمون علي دعواهم يسمون قسامه ايضاً؛ «قسامه آن قسمهايي است که بين اولياء مقتول تقسيم مي‌شود و مي‌گويند: “فلاني به قسامه کشته شد”، هنگامي که عده‌اي از اولياء مقتول جمع شوند و بر ديگري اقامه دعوي کنند که او قاتل است و با آنها دليلي نه به حد بينه باشد، در اينجا پنجاه قسم بر ادعاي خود مي‌خورند. همچنين به کساني که قسم مي‌خورند هم قسامه مي‌گويند.»
2- تعريفي که فقهاء از قسامه کرده‌اند:
صاحب جواهر مي‌گويد: في لسان الفقهاء اسم للايمان...و لا اختصاص لها بايمان الدماء لغه و لکن الفقهاء خصوها بها؛ «در زبان فقهاء قسامه اسم است براي قسمها، و در لغت، اختصاصي به قسمهايي که مربوط به دماء مي‌شود ندارد ولي فقهاء آن را در خصوص دماء قرار داده‌اند .»
شيخ طوسي مي‌گويد: القسامه عند الفقهاء کثره اليمين فالقسامه من القسم و سميت قسامه لتکثير اليمين فيها؛ «قسامه نزد فقهاء عبارت است از زيادي قسم و از قسم گرفته شده و به اين نام ناميده مي‌شود، بخاطر زيادي قسم در آن.»
خلاف قاعده بودن قسامه
در فقه جزايي اسلام، در تمام دعاوي اعم از حقوقي و کيفري، بار اثبات دعوي به عهده مدعي است. و او بايد طبق قاعده «البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه» بر صحت ادعاي خود بينه بياورد و هر جا مدعي از آوردن بينه عاجز است، يمين به عهده مدعي عليه قرار مي‌گيرد؛ زيرا مدعي عليه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بينه از طرف مدعي با توسل به حلف بر برائت خود اصرار مي‌ورزد.
البته قاعده «البينه علي المدعي ع » نيز مانند بسياري از قواعد فقهي که مبتني بر قواعد فقهي و عقلي است متکي به عقل و نقل بوده و شواهدي از عقل بر لزوم ارائه بينه و دليل از سوي مدعي دلالت مي‌کند؛ اما دلايل نقلي نيز در اين خصوص در خور تأمل است؛ چنانچه هشام بن حکم از امام صادق ع نقل مي‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضي بينکم بالبينات و الايمان؛ «من در بين شما به بينه و يمين حکم مي‌کنم .» و در جاي ديگر حضرت از پيامبر ص نقل مي‌کند که فرمود: البينه علي من ادعي و اليمين علي من ادعي عليه؛ «بينه بر مدعي و يمين بر مدعي عليه است .»
در هر حال تا زماني که مدعي دعوي خود را اثبات نکرده، مدعي عليه در مصونيت قضايي است، هر چند قرايني دال بر محقق بودن مدعي وجود داشته باشد. ولي اين قاعده استثنايي در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلي ما دراين باره کلام امام صادق ع است که در جواب سؤال يزيد بن معاويه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه الا في الدم خاصه؛ «در تمام دعاوي بينه بر مدعي و يمين بر مدعي عليه است جز در دعاوي مربوط به دم .»
در اين موارد امر فراتر از تخصيص عام است و بطور کلي قاعده معکوس مي‌شود؛ چنانچه ابي بصير از امام صادق ع نقل مي‌کند که فرمود: ان الله حکم في دمائکم بغير ما حکم في اموالکم؛ حکم في اموالکم ان البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه و حکم في دمائکم ان البينه علي من ادعي عليه و اليمين علي من ادعي؛ «خداوند در خونهاي شما حکمي مغاير با اموال داده است؛ در اموال حکم کرده که بينه بر مدعي و يمين بر مدعي عليه است ولي در خون حکم نموده که بينه بر مدعي عليه و يمين بر مدعي است .»
از اين حکم استثنايي در فقه جزايي اسلام به عنوان قسامه ياد مي‌شود و در کنار شاهدين عدلين به عنوان يکي از ادله اثبات دعوي در موارد خاص از آن استفاده مي‌شود.
شيخ مفيد در کتاب «المقنعه» درباره قسامه و کيفيت آن مي‌فرمايد: و لا تقوم البينه بالقتل الا بشاهدين مسلمين عدلين او بقسامه خمسين رجلا من اولياء المقتول يحلف کل واحد منهم بالله يمينا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوي در قتل، دو شاهد مسلمان عادل يا قسامه است که پنجاه مرد از اولياي مقتول هر کدام يک قسم مي‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است .»
قسامه از احکام امضايي است يا تأسيسي؟
به طرق مختلف از فقهاي عامه نقل شده که قسامه از احکامي است که در جاهليت وجود داشته و پيامبر ص در دعواي قتل بين انصار و يهوديان خيبر به قسامه حکم کرده و بدين وسيله وارد فقه جزائي اسلام شده است.
نسايي در سنن خود از ابن عباس نقل مي‌کند که: اول قسامه کانت في الجاهليه...؛ «اولين مورد قسامه در جاهليت اتفاق افتاده است.» بدين ترتيب که شخصي از بني هاشم با شترهايش در حال حرکت بوده که شخص ديگري از بني‌هاشم به او مي‌رسد و از او طلب بند جهاز براي بستن بار شتر مي‌کند. او هم بند يکي از شترها را که اجاره کرده بود به او مي‌دهد. هنگامي که شترها را براي صاحبش مي‌برد او از بند شتر سؤال مي‌کند و وقتي مي‌شنود آن را به ديگري داده، چوبـي که در دست دارد به سوي او پرتاب مي‌کند. او به حال مرگ مي‌افتد. در حال مرگ شخصي از اهل يمن از کنار او مي‌گذرد پس از او مي‌خواهد که پيامش را به ابوطالب برساند و به او بگويد: «فلاني به خاطر بند شترهايش مرا کشت» و پس از دادن پيام از دنيا مي‌رود. ابوطالب پس از مطلع شدن از جريان به صاحب شتران مي‌گويد: «يکي از دو راه را انتخاب کن يا صد شتر ديه بپرداز و يا پنجاه نفر از اهلت قسم بخورند که او را نکشته‌اي؛ در غير اين صورت تو را مي‌کشم .»
ابن اثير ضمن اذعان به اينکه قسامه از احکام جاهليت است مي‌گويد: «در جاهليت با قسامه قصاص جاري مي‌شد و اسلام آن را تقرير کرد و به وسيله آن نه قصاص بلکه ديه را واجب ساخت.»
در صحيح بخاري از ابن جريح نقل شده که مي‌گويد: پيامبر ص قسامه را به همان نحو که در جاهليت بود تقرير کرد و در مورد قتل يکي از انصار که اولياي او دعوي قتل عليه يهود داشتند به قسامه قضاوت کرد؛ سپس بخاري از ابن عباس نقل مي‌کند که ابوطالب در خصوص قسامه قسم را با مدعي عليه شروع کرد و اين قضيه نيز دلالت مي‌کند بر اينکه پيامبر ص نيز در مورد قتل يکي از انصار، قسم را از مدعي عليهم شروع کرده است.
اما از بعضي نصوص شيعي بر مي‌آيد که قسامه از احکام تأسيسي مي‌باشد. در خبر ابي بصير آمده است که: «سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه: أين کان بدؤها فقال کان قبل رسول الله ص لما کان بعد فتح خيبر... »
صاحب جواهر در خصوص؛ اين روايت مي‌گويد: «لفظ «من قبل» را ممکن است به هر دو صورت قرائت کرد » ؛ يعني اگر «مٍنً قٍبل» قرائت شود از احکام تأسيسي خواهد بود و اگر «مٍنً قَبًل» قرائت شود از احکام امضايي است ولي بقرينه دنباله روايت مي‌فهميم که قرائت اول صحيح است؛ زيرا به دنبال آن مي‌گويد: لما کان بعد فتح خيبر...؛ «يعني از جانب رسول خدا زماني که بعد از فتح خيبر بود»، در حاليکه با قرائت دوم معناي عبارت درست در نمي‌آيد. و از جمله رواياتي که از آن تأسيسي بودن قسامه استفاده مي‌شود، صحيح ابي بصير است که معصوم ع مي‌فرمايد: «ان الله حکم في دمائکم بغير ما حکم في اموالکم» طبق اين روايت حکم، منشأ الهي داشته و صرف امضاي حکم معمول به مولد تشريع نيست.
گروه دوم از رواياتي که دال بر تأسيسي بودن حکم قسامه است، رواياتي است که در مقام تعليل براي حکم قسامه است. مانند صحيحه زراره: «انما جعلت القسامه احتياطا للناس لکي ما اذا اراد الفاسق ان يقتل رجلا او يغتال رجلا حيث لا يراه احد خاف ذلک فامتنع القتل .»
در ممدوحه يا مرسله ديگر از زراره نقل شده که امام صادق ع فرمود: انما جعلت القسامه ليغلظ بها في الرجل المعروف بالشر المتهم فان شهدوا عليه جازت شهادتهم؛ «قسامه براي اين وضع شده است تا بر فرد معروف به شر متهم سخت گرفته شود، پس اگر بر عليه او شهادت دادند، شهادت آنها جايز است .» اين روايت و دو روايت ديگر قريب به اين مضمون، از دو جهت حاکي از تأسيسي بودن حکم قسامه است:
1- نحوه بيان و توجيه و تعليل حکم نشانگر اين است که خود شارع در تشريع حکم دخالت دارد و بر اساس اصول و موازين عقلاني و رعايت مسائل انساني و اجتماعي به جعل و وضع حکم پرداخته و اين حکم ناشي از يک تشريع و قانونگذاري حکيمانه است.
2- نفس تعليل و بيان فلسفه و حکمت و فوايد حکم، مؤيد بر تأسيسي بودن حکم است؛ زيرا احکامي که از پيش به آن عمل مي‌شده و اذهان به آن مأنوس بوده است، احتياج به توجيه و تعليل ندارند. هر چند حکم، مخالف اصول و موازين قضايي باشد. چنانچه امضاء حکم ديه قتل خطاي بر عاقله از اين مقوله است و نه تنها امضاي آن چالشي برنينگيخت بلکه بعد از پيامبر خلفا بر نهادينه کردن آن اصرار ورزيدند؛ بويژه خليفه دوم که آن را به صورت تأسيس حقوقي ثابت حتي در ساختار نظام حقوقي شهر کوفه گنجانيد. بدون آنکه در زمانهاي بعدي اين امر مورد افکار فقها و صاحب نظران قرار گيريد. لذا مخالفت آن با اصول و موازين مقرر شرعي بر کسي پوشيده نيست. اين مسأله در جايي مورد چالش واقع مي‌شود که مردم يکباره با قانون جديد مواجه شوند و آن را مخالف اصول و موازين قضايي خود بيابند و در آن نوعي کراهت در پذيرش باشد. عمده ايراد قائلين به عدم جواز عمل به قسامه، مخالفت آن با اصـول و قواعد مقرر شرعي است . البته ممکن است بر اين مؤيد ايراد گرفته شود که عمل به قسامه مانند ديگر احکام امضائي از جمله ديه قتل خطأي بر عاقله در حد عرف و سابقه رويه قضايي در نيامده بود و بر خلاف ديه قتل خطأي بر عاقله که يک سنت و سابقه پايدار قضايي بود، شاهد تاريخي آن فقط قضيه قضاوت ابوطالب در قتل شخصي از بني‌هاشم بود . در پاسخ گفته مي‌شود که قسامه مصطلح در فقه جزايي اسلام با حکم به قسامه‌اي که از طرف ابوطالب در دعواي قتل هاشمي صادر شد، فقط در لفظ مشترک است و دو مقوله جداگانه هستند؛ زيرا حکم ابوطالب مطابق با اصول و موازين قضايي است که بعد از آن در اسلام تحت عنوان قاعده «البينه علي المدعي و اليمين علي من انکر» مطرح شده است.
تغليظ در يمين نيز مد نظر است؛ بر خلاف قسامه مصطلح در فقه جزايي اسلام که يمين بر مدعي و بينه بر مدعي عليه ثابت است. کما اينکه سنت عملي پيامبر ص در قضيه انصار و قتل عبدالله بن سهل در جهت خلاف حکم ابوطالب دال بر دوگانگي اين دو جريان تاريخي و شاهد بر مشترک لفظي بودن قسامه است.
اختلاف نظر فقهاي عامه و اجماع فقهاي خاصه
آنچه از بررسي تاريخي فقه عامه بر مي‌آيد مبتني بر اين است که در بين صحابه و تابعين اختلافي در امر قسامه وجود نداشته است. عمل و حکم خليفه دوم به قسامه و عدم مخالفت صحابه با حکم مزبور حاکي از اجماع صحابه بر امر قسامه است، گر چه در نحوه عمل به قسامه بين عمرو عبدالله بن زبير اختلاف ظاهر است ؛ولي قدر مسلم اين است که در اصل قسامه اختلافي بين صحابه نيست، اما بعد از صحابه و تابعين بر سر وجوب و عدم جواز عمل به آن ميان فقها اختلاف ظاهر مي‌شود. ابن رشد اندلسي از جمله قائلان به عدم جواز عمل به قسامه را سالم بن عبدالله، ابو قلابه، عمر بن عبدالعزيز و ابن عليه نام‌مي‌برد . سليمان بن يسار، حکم بن عتيبه، قتاده، مسلم بن خالد و بخاري نيز از اين دستــه‌اند. همچنين قضيه‌اي که بخاري از ابن قلابه نقل مي‌کند دال بر اختلاف نظر فقها در مسأله قسامه است. او مي‌گويد: روزي عمر بن عبدالعزيز در مجلس رسمي از مردم درباره قسامه پرسيد. عده‌اي در موافقت با قسامه و عمل خلفا به آن صحبت کردند. عمر بن عبدالعزيز از من پرسيد: «چه مي‌گويي؟» و مرا به مردم معرفي کرد. گفتم: در نزد تو سران و بزرگان عرب هستند، آيا اگر پنجاه نفر بر عليه مردي شهادت دهند که در دمشق مثلاً زنا کرده و او را نديده‌اند آيا او را رجم مي‌کردي؟ گفت: نه! در مورد سرقت چه؟ آيا اگر شهادت مي‌دادند که کسي به حمص سرقت کرده ولي آن را نديده‌اند، آيا دست او را قطع مي‌کردي گفت: نه! در بعضي از روايات آمده است که ابوقلابه مي‌گويد: گفتم پس در مورد شهادت به قتل در فلان سرزمين چرا؟ در حاليکه آنان نزد تو هستند، قصاص مي‌کني؟ پس عمر بن عبدالعزيز در مورد قسامه نوشت: هر گاه دو شاهد عادل بر قتل شهادت دهند، قصاص انجام گردد ولي با پنجاه سوگند نه !
سؤالهاي ترديد آميز افراد از امام صادق ع و تاکيد امام ع بر تثبيت قسامه و نحوه بيان روايات در تمسک به سنت عملي پيامبر ص و معلل بودن روايات دال بر اختلافي بودن حکم قسامه در بين فقهاي عامه و ايجاد شبهه در بين خاصه است، در صحيحه عبدالله بن سنان آمده که: سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه؛ هل جرت فيها السنه؛ «آيا سنت عملي از پيامبر در اين مورد داريم؟» حضرت در جواب، قضيه انصار را نقل مي‌فرمايند. سپس عبدالله بن سنان مي‌گويد: قلت کيف کانت القسامه؛ «قسامه چگونه اجرا مي‌شد؟» امام فرمود: اما انه حق و لو لا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضا و انما القسامه حوط يحاط به الناس؛ «ولي قسامه حق است و اگر قسامه نبود مردم يکديگر را مي‌کشتند. قسامه حفاظي است براي مردم .»
از طرفي ابوحنيفه و ابو يوسف گرچه قائل به قسامه هستند ولي قسامه را به نحوي تأويل مي‌کنند که از حقيقت خود خارج مي‌شود، آنان قسم را در قسامه مانند دعاوي ديگر نيز بر مدعي عليه يا مدعي عليهم مي‌دانند و قايل به اين هستند که با اجراي قسامه گرچه رفع قصاص از مدعي عليه مي‌شود ولي ديه بر آنان ثابت است، فقهاي کوفه و بصره و بسياري از فقهاي مدينه نيز قائل به اين قول هستند .
همچنين سفيان بن عيينه نيز ظاهراً قائل به اين قول است . پس ميان فقهاي عامه در باب قسامه سه نظر وجود دارد:
1. نظر جمهور يا قائلان به وجوب عمل به قسامه.
2. نظر فقهاي قائل به عدم جواز عمل به قسامه.
3. نظر فقهاي کوفه و بصره از جمله ابوحنيفه، ابو يوسف و سفيان بن عينيه.
البته اين در حالي است که در بين فقهاي اماميه وفاق کلي در طول تاريخ بر وجوب عمل به قسامه ثابت است، گر چه بعضي از فقهاء - در رأس آنها سيد مرتضي ـ اصولاً متعرض امر قسامه نشده‌اند.
بررسي نظرات عامه
نظريه اول : دلايل جمهور قائل به وجوب عمل به قسامه و نقد آن:
دلايل عمده جمهور در وجوب عمل به قسامه سه امر است:
الف: قضيه انصار و قتل عبدالله بن سهل : همه فقهاي خاصه و عامه که قايل به قسامه شده‌اند، مستند رأي خود را سنت عملي پيامبر ص در قتل يکي از انصار قرار داده‌اند که در آن حضرت حکم به قسامه دادند. اين روايت به طرق و الفاظ مختلف از سوي شيعه و سني نقل شده است.
از جمله طرق عامه اين روايت است: ان عبدالله بن سهل الانصاري و محيصه بن مسعود فرجا الي خيبر فتفرقا في جوانحها فقتل عبدالله بن سهل فقدم محيصه فاني هو و اخوه حويصه و عبدالرحمان بن سهل الي النبي فرهب عبدالرحمان ليتکلم لمکانه من اخيه فقال رسول الله ص .. کبر کبر .. فتکلّم حويصه و محيصه فذکرا شأن عبدالله بن سهل فقال لهم رسول الله ص: أتحلفون خمسين يميناً و تستحقون دم صاحبکم، قالوا: لا، قال: فتحلف يهود قالوا: ليسوا بمسلمين فوداه رسول الله ص من عنده . و از طريق خاصه نيز از جمله کساني که قضيه انصار را نقل کرده، زراره است. زراره مي‌گويد: سألت ابا عبدالله ع عن القسامه فقال هي حق، ان رجلا من الانصار وجد قتيلا في قليب من قلب يهود فأتوا رسول الله ص فقالوا يا رسول الله انا وجدنا رجلاً منا قتيلاً في قليب من قلب يهود. فقال: ايتوني بشاهدين من غيرکم. قالوا يا رسول الله: ما لنا شاهدان من غيرنا فقال لهم رسول الله ص فليقسم خمسون رجلاً منکــم علي رجل ندفعه اليکم. قالوا: يا رسول الله کيف نقسم علي ما لم نر؟ قال: فيقسم اليهود. قال: يا رسول الله کيف نرض باليهود و ما فيهم من الشرک اعظم فوداه رسول الله ص.؛ زراره مي‌گويد: «از امام صادق ع درباره قسامه سؤال کردم، ايشان فرمودند: آري حق است. مردي از انصار را نزد چاهي که در مرکز محله يهود بود کشته يافتند. انصار خدمت پيامبرص آمدند، گفتند: يکي از افرادمان را در مرکز محله يهود کشته يافتيم. پيامبر فرمودند: دو شاهد از غير خودتان بياوريد. گفتند: يا رسول الله! ما شاهدي از غير خودمان نداريم. حضرت فرمود: بنابراين 50 نفر از شما سوگند بخورد درباره يک نفر تا ما آن فرد را تحويل شما دهيم. آنها گفتند: اي رسول الله ما چگونه بر چيزي که نديده‌ايم سوگند بخوريم. حضرت فرمود: پس يهوديان سوگند بخورند. انصار گفتند: ما چگونه راضي شويم به سوگند يهود، در حاليکه شرک آنها گناهي بزرگتر از قتل است. در اينجا پيامبر ص خودش ديه مقتول را پرداخت .»
در خبر ابي بصير نيز آمده که مي‌گويد: از امام صادق ع در مورد قسامه سؤال کردم و اينکه ابتداي آن از کجا بوده؟ حضرت فرمودند: «از زمان پيامبر ص بعد از فتح خيبر بود. مردي در خيبر از همراهان خود جدا شد، ديگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را يافتند در حالي که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پيامبر ص آمدند و گفتند يا رسول الله. يهود، همراه ما را کشته است. حضرت فرمودند: بايد پنجاه نفر از شما قسم بخورد که يهود او را کشته است. گفتند: يا رسول الله چگونه قسم بخوريم بر چيزي که آن را نديده‌ايم؟! حضرت فرمود: پس يهود قسم بخورند. گفتند: چه کسي يهود را تصديق مي‌کند. حضرت فرمود: پس من ديه او را مي‌پردازم .»
نظر ملا علي در صحيح مسلم: در صحيح مسلم نيز خبر بصورت روايت ابي بصير آمده و در ص فتوا در مسألهحاشيه آن از قول ملا علي نقل شده که مي‌گويد: «اين عمل رسول الله بوده، نه حکم؛ زيرا مدعي عليهم حضور نداشتند. وگرنه مثل ساير دعاوي بايد ابتدا يمين از مدعي عليه مي‌شد؛ زيرا شرعيت يمين بخاطر برائت است (و اين مدعي عليه است که بايد بر برائت خود قسم بخورد)» عين عبارت ملا علي در حاشيه بر صحيح مسلم به اين نحو است: انما کان بطريق الافتاء في المسأله لا‌بطريق‌الحکم لعدم حضورالخصم حينئذ و الا فابتدأ اليمين في‌القسامه بالمدعي عليه علي‌قضيه سائر‌الدعاوي و شرعيه‌اليمين إنما هو‌‌للبرائه .»
روايت به استناد رأي خاص ابوحنيفه و ابو يوسف و فقهاي کوفه و بصره به اين صورت است: «ان عبدالله بن سهل و عبدالرحمان بن سهل و عما هما حويصه و محيصه خرجوا في التجاره الي خيبر فتفرقوا لحوائجهم فوجدوا عبدالله بن سهل قتيلا في قليب من خيبر يتشمت في دمه فجاؤوا الي رسول الله ص ليخبروه فأراد عبدالرحمان أن يتکلم فقال رسول الله ص الکبر، الکبر، فتکلم احد عميه حويصه و محيصها الاکبر منهما و اخبره بذلک قال من قتله قالوا و من يقتله سوي اليهود قال ص تبرئکم اليهود بايمانها فقالوا: لا نرضي بأيمان قوم کفار لا يبالون ما حلفوا عليه فقال ص أتحلفون و تستحقون دم صاحبکم فقالوا کيف نحلف علي أمر لم نعاين و لم نشاهد .
ابو داود در سنن خود هر دو صورت را آورده و ابوحنيفه را در اخذ بصورت دوم تخطئه کرده است .
اشکالي که از سوي فقهاي عامه بر حديث وارد شده به دو صورت است:
1. اشکال بر سندحديث: گرچه فقهاي عامه خاصه «ماوردي» در صدد جواب از اشکالاتي که بر سند حديث وارد شده بر آمده‌اند، اما پس از اينکه روايت به اين حد از اشتهار بين فقها رسيده و مورد قبول و عمل آنها واقع شده، اشکال بر سند حديث بي مورد است؛ علاوه بر اينکه روايت به طرق صحيح بر چند سند از سوي خاصه نقل شده و اشکالات سندي بر طرق خاصه وارد نيست.
2. اشکال در متن حديث: عمده اشکال در متن حديث بر عبارت «أتخلفون و تستحقون دم صاحبکم» وارد شده است. مخالفان، عبارت را بر وجه استفهام استنکاري تفسير کرده‌اند و گفته‌اند پيامبر طبق قسامه حکم نکرد بلکه بر وجه انکار به انصار فرمود «أتخلفون و تستحقون دم صاحبکم» مانند آنچه در قرآن خطاب به مردم است که «أفحکم الجاهليه يبغون»؛ يعني در واقع پيامبر از عمل به حکم جاهليت منع کرده و خود متحمل پرداخت ديه شده است. آنان معتقدند از آنجا که روايت تأويل پذير است، تأويل آن بر مبناي اصول اوليه أولي است .
پاسخ : ماوردي به اشکال به متن حديث 2 پاسخ داده است: اول آنکه عبارت «تستحقون دم صاحبکم» و بعد از آن «قتبرأ کم يهود بخمسين يمينا» را قرينه آورده بر اينکه عبارت «أتحلفون» استنکاري نيست؛ زيرا عبارت تستحقون در واقع اثبات حکم است نه انکار؛ زيرا معني ندارد در حاليکه از حلف منع مي‌شوند، از استحقاق آنان بر مبناي حلف سخن گفته شود. بعلاوه بعد از امتناع قسم از سوي انصار، پيامبر قسم را متوجه يهود مي‌کند. دوم آنکه از آنجا که آوردن امر به صورت جمله خبريه دلالت بر امر محتوم دارد، پيامبر با آوردن همزه استفهامي، آن را از حالت امري و حکمي خارج کرده و بصورت استخبار از حال درآورده است تا گمان نشود که گريزي از ايمان نيست .
البته ايراد به متن حديث بر روايات از طرق خاصه وارد نيست؛ زيرا در هيچيک از متون مرويه جمله مذکور بصورت استفهامي نيامده است.
ب : روايت مسلم بن خالد از ابن جريح از ابي هريره: دليل دوم قائلان به وجوب حکم به قسامه از طريق عامه روايتي است که مسلم بن خالد از ابن جريح از ابي هريره نقل مي‌کند که: ان رسول الله ص قال: البينه علي من ادعي و اليمين علي من انکر الا في القسامه .
از طريق خاصه نيز در صحيحه بريد بن معاويه از امام صادق ص آمده که: قال سئلته عن القسامه فقال ص الحقوق کلها البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه الا في الدم خاصه.
اشکالاتي که بر حکم استثنائي اين روايات آمده است بر دو نوع است:
1. اشکالي که از سوي قائلان به عدم جواز حکم به قسامه با صرف نظر از اين روايات بطور کلي بر قسامه آمده و آن اينکه اصل در دعاوي اين است که «البينه علي من أدعي و اليمين علي من أنکر» و قسامه خلاف اين قاعده کلي است.
2. اشکالي است که ابوحنيفه بر خبر ابي هريره گرفته است و آن اينکه اولاً در خبر ابي هريره در عبارت «البينه علي من أدعي و اليمين علي من أنکر الا في القسامه» جمله «و اليمين علي من أنکر» اختصاص يمين به منکر است نه غير او و جمله «الا في القسامه» منظور وجوب آن بر منکر و بر غير اوست يعني از اهل مدعـــي عليــه.
ثانيا اينکه اليمين علي من أنکر ابراء منکر با يمين است مگر در قسامه که ابراء نمي‌شود؛ بلکه ديه بر او واجب است. البته اين دو اشکال مبتني بر ديدگاه خاص ابوحنيفه به قسامه است.
پاسخ : پاسخ اين اشکالات اين است که اولا قسامه مخصص اصول و قواعد مقرر شرعي است: مانند ساير سنن مخصصه و حکم استثنايي يا خاص هيچگاه در تعارض با قاعده کلي و عام نيست. به اشکال اول ابو حنيفه و طرفداران او نيز اينطور پاسخ داده‌اند که اين تأويل درست نيست؛ زيرا استثناء از اثبات نفي است و از نفي اثبات. لذا و اليمين علي من انکر اثبات يمين منکر است مگر در قسامه که نفي آن اثبات است (يعني در قسامه يمين بر منکر نيست). و در جواب اشکال دوم گفته‌اند: استثناء از همان چيزي صورت مي‌گيرد که لفظ متضمن آن است که همان يمين باشد نه از آن چيزي که در لفظ ذکر نشده است، يعني برائت؛ پس جايز نيست از مذکور به غير مذکور عدول شود .
ج: احتياط در دماء: سومين دليل قائلان به وجوب عمل به قسامه خصوصاً مالک اين است که علت عمل به قسامه احتياط در دماء است، از آنجا که قتل زياد واقع مي‌شود و توان اقامه شهادت بر آن کم است چون قاتل، عمل را در خلوت انجام مي‌دهد، قسامه براي حفظ دماء وضع شده است . روايات معلله از طرق خاصه نيز در اين مورد زياد است. از جمله عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل مي‌کند که مي‌گويد: سئلته عن القسامه فقال هي حق .. انما القسامه حوط يحاط به الناس.
لازم به ذکر است بر دليل سوم اشکال شده است که اين علت در راهزنان و سارقان هم هست؛ زيرا شهادت بر اين امور نيز مشکل است، مالک در برابر اين اشکال تسليم شده و شهادت مسلوبان بر سالبان را نيز جايز شمرده است؛ با اينکه مخالف اصول مقرره شرعيه است. اما حق در واقع همان جواب به اشکال دوم است و آن اينکه قسامه مخصص اصول مقرر است و در واقع حکم خاص است و با اين حکم مورد دماء از تحت اصول خارج شده و راهزنان و سارقان و.. همچنان تحت عموم عام باقي است.
نظريه دوم - دلايل قائلان به عدم جواز عمل به قسامه و نقد آن :
ضمن نقد و بررسي ادله جمهور، دلايل قائلان به عدم جواز ملاحظه شد و بطور خلاصه دلايل به اين صورت جمع بندي مي‌شود:
الف: انکار قسامه توسط پيامبر در قضيه انصار: پيامبر ص در قضيه انصار، قسامه را مورد انکار قرار داد و بر اساس آن حکم نکرد و خود متضمن پرداخت ديه شد. با آنان با تلطف عمل کرد تا نشان دهد که قسامه مخالف اصول شرعي است.
ب : مخالفت قسامه با اجماع : قسامه مخالف با اصولي است که اجماع بر صحت آن وجود دارد؛ از جمله اينکه در دعاوي قسم خورده نمي‌شود مگر بر آنچه علم حسي به آن باشد يعني مشاهده شده باشد. پس چطور اوليا بر چيزي که مشاهده نکرده‌اند و ممکن است اساساً قتل در جاي ديگر يا شهر ديگر واقع شده باشد، قسم مي‌خورند و اصل ديگر قاعده البينه ص و قسامه مخالف با اين قاعده کلي در دعاوي است .
دلايل ابو حنفيه و ابو يوسف و ... در خصوص قسامه: ابوحنفيه و ابويوسف گرچه قائل به قسامه هستند ولي قسامه در نظر آنان داراي دو خصوصيت است که مورد انکار جمهور واقع شده است:
1. مثل ساير دعاوي، حلف در قسامه بر مدعي عليه يا مدعي عليهم است نه مدعي.
2. با حلف و قسامه مدعي عليه تبرئه نمي‌شود بلکه فقط قصاص از او ساقط مي‌شود و ديه بر او باقي است؛ از جمله دلايل آنها بر اين مسأله اولاً روايات مربوط به قضيه انصار است که از سعيد بن عبيد الطائي از بشير بن يسار نقل مي‌کنند که پيامبر به انصار فرمود: «تأتون بالبينه علي من قتله قالوا ما لنا بينه قال فيحلفون لکم؟ قالوا ما نرضي بايمان يهود و کره رسول الله ان يبطل دمه فوداه بمأه بعير من ابل صدقه. روايت به نحوي که مستند رأي ابو حنيفه قرار گرفته دلالت دارد بر اين که پيامبر طبق اصل کلي در دعاوي يمين را بر مدعي عليهم تحميل کرد. گرچه انصار به حلف يهود راضي نشدند. آنان مي‌گويند: يمين به نص حديث بر منکر است و مطالبه از اولياي قتيل بايد صورت گيرد .
در اين مورد بايد گفت که اين نقل شاذ بوده و نقل اول مشهور است، علاوه بر اينکه روايات از طرق خاصه نيز مؤيد نقل اول است.
ثانياً در مورد ثبوت ديه بعد از قسامه بر مدعي عليه استناد به اين روايت مي‌کنند: قنيلي در بين دو قبيله يافت شد. عمر بن خطاب حکم به احلاف (قسامه) به اقرب القريتين داد. آنان گفتند «ما وقت اموالنا ايماننا و لا ايماننا اموالنا» اموال ما مانع از قسم خوردن ما نشد و قسم خوردن ما نيز اموال ما را حفظ نکرد؛ يعني مجبور شديم هم قسم بخوريم هم ديه بپردازيم. خليفه گفت: با اموالتان خونهايتان را حفظ کرديد .
ابو حنيفه معتقد است در اين قضيه مخالفي با عمر وجود ندارد، لذا مسأله اجماعي است. ماوردي در جواب مي‌گويد: اولا عبدالله بن زبير با عمر در اين مسأله مخالفت کرده و در قسامه حکم به قصاص داده است، لذا اجماع ساقط است. ثانياً ممکن است مدعي ادعاي قتل عمد کرده اما مدعي عليهم اعتراف به خطا کرده است. سپس عمر به قتل عمدي حکم به قسامه کرده است و ديه خطا را به موجب اعترافشان بر آنان واجب کرده است.
ج: تأويل خبر البينه : دليل ديگر آنان تأويلي است که در مورد خبر «البينه...» به کار برده‌اند که از سوي جمهور رد شده است.
د: دليل قياس ابو حنيفه : دليل ديگر ابوحنيفه در مسأله قياس است که بطلان آن آشکار است.
گستره و کاربرد قسامه
پس از بررسي آراء فقهاي عامه و خاصه بخصوص آراء متشتت فقهاي عامه متأخر از صحابه و تابعين و اتفاق فقهاي اماميه در خصوص اصل مشروعيت قسامه، مسأله در خور تأمل قائلان به مشروعيت قسامه از خاصه و عامه، در گستردگي و شمول قسامه است. در موارد لوث و وجود قرائن و شواهد دال بر ارتکاب جرم از طرف مدعي عليه بدون هيچ قيد و شرطي در مدعي عليه قائل به قسامه شدند، اما علي رغم اطلاق عبارات در بررسي روايات به يک دوگانگي در نحوه بيان بر مي‌خوريم که اطلاق عبارات را دچار تزلزل ساخته و شبهه براي بعضي مي‌شود و ويژگـي خاصـي را در مدعي عليه ايجاد مي‌کند؛ زيرا مطمئنيم که مستند فقها و صرفاً همين روايات دوگانه در باب قسامه مي‌باشد.
دسته بندي روايات نسبت به کاربرد قسامه
بطور کلي روايات در بيان حکم قسامه به دو دسته تقسيم مي‌شوند:
دسته اول: رواياتي که در مقام بيان اصل مشروعيت قسامه و کيفيت آن هستند؛ اين روايات به نحو عموم و اطلاق بر مشروعيت قسامه تأکيد دارند؛ از جمله آنها صحيحه ابي بصير از امام صادق (ع) است که مي‌فرمايد: «ان الله حکم في دمائکم بغير ما حکم في اموالکم أن البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه و حکم في دمائکم ان البينه علي المدعي عليه و اليمين علي من ادعي ».
در روايت ديگر حلبي از امام صادق (ع) سؤال مي‌کند: کيف کانت القسامه؟ فقال (ع) هي حق و هي مکتوبه عندنا و لولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضاً ثم لم يکن شيء؛ «قسامه چگونه بوده است؟ حضرت مي‌فرمايد آن حق است و آن نزد ما نوشته شده است و اگر آن نبود مردم يکديگر را مي‌کشتند و هيچ امري هم نبود.» و در صحيحه ديگر بريد بن معاويه از امام صادق (ع) در مورد قسامه سؤال مي‌کند. امام مي‌فرمايد: الحقوق کلها البينه علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه الا في الدم خاصه؛ و روايات ديگر در اين خصوص به نوعي در صدد توجيح حکم قسامه هستند.
دسته دوم : روايات و اخباري که در آنها خصوصيت و ويژگي خاصي در مدعي‌عليه ملاحظه شده و با وصف عنواني خاص مانند فاسق و فاجر و... از افراد نام برده مي‌شود؛ مانند صحيحه زراره: انما جعلت القسامه احتياطاً للناس لکيما اذا اراد الفاسق ان يقتل رجلاً او يقتال رجلاً حيث لا يراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل. قسامه تنها بدين جهت جعل شده است که مردم در آسايش باشند؛ زيرا هر گاه فاسق اراده کرد که انساني را بکشد يا شخصي را با نيرنگ از پا درآورد بصورتي که کسي او را نبيند، بخاطر قسامه منصرف از قتل گردد.
همچنين روايتي که شيوخ ثلاثه با سه سند صحيح نقل کرده‌اند: قال ع انما حقن دماء المسلمين بالقسامه لکي اذا رأي الفاجر الفاسق فرصه حجره مخافه القسامه أن يقتل به فکف عن قتله؛ «بدين خاطر خون مسلمانان با قسامه حفظ مي‌گردد که اگر فاجر فاسق براي کشتن کسي فرصتي يافت، قسامه مانع او شود تا مبادا با قسامه کشته شود و لذا سبب باز داشتن او از کشتن ديگري‌مي‌گردد.»
و همچنين خبر ممدوح يا مرسله از ابي عبدالله ع: قال انما جعلت القسامه ليغلظ بها في الرجل المعروف بالشر المتهم فإن شهدوا عليه جازت شهادتهم.
ويژگي هر سه روايت در اين است که:
اولاً : از مدعي عليه با وصف عنواني خاص يعني فاجر و فاسق و رجل معروف به شر نام برده شده و حکم عام روايات دسته اول محدود به اين افراد مي‌شود.
مسأله در خور تأمل اين است که منظور از افراد فاجر و فاسق چه کساني هستند؛ در اينجا به قرينه الرجل المعروف بالشر المتهم، مراد از افراد فاسق و فاجر کساني هستند که داراي سوء پيشينه قضايي مي‌باشند و جامعه با ديده اتهام به آنان مي‌نگرد و اصل برائت در حق آنان از استحکام برخوردار نيست.
ممکن است در عنوان فاسق و فاجر تشکيک کرد که صدق اين عناوين بر مدعي عليه از حيث بعد از ارتکاب جرم است و اين مستلزم اين امر نيست که حکم را به افراد متهم و داراي سوء پيشينه محدود کنيم. در جواب گفته مي‌شود که اين عناوين بايد قبل از حکم بر افراد صادق باشد و الا از باب تلبس ذات به مبدأ اشتفاق در آينده است که بالاتفاق مجاز بوده و محتاج قرينه است و در موارد شک اصاله الحقيقه جاري است يا به عبارت منطقي احکام شرعي در قالب قضاياي مشروطه عامه يا خاصه بيانگر اين است که صدق حکم بر موضوع تابع صدق وصف عنواني موضوع بر ذات موضوع است.
ثانياً: در اين روايات به جنبه پيشگيري و تربيتي قسامه اشاره شده است. افراد فاسق و فاجر و معروف به شر مترصد يافتن فرصتهاي مناسب بوده و در ارتکاب جرايم به خصوص قتل ناخواسته در ورطه جنايت واقع نمي‌شوند. در واقع قسامه راهکاري در مقابل قتلهاي سري و از پيش طراحي شده است؛ چنانچه سنت عملي پيامبر ص در قضيه انصار در قبال يهود حاکي از اين امر است.
حل تعارض روايات
اکنون آنچه باقي مي‌ماند چالش در زمينه‌هاي زير است:
1. حل تعارض بين دو دسته از روايات : در واقع تعارض به معناي واقعي بين دو دسته از روايات وجود ندارد و امکان جمع عرفي بين نصوص، فرض معقولي است. چنانچه ملاحظه شد روايات دسته اول از نظر موضوع محدود نبوده و روايات دسته دوم متعرض گستره موضوع روايات دسته اول مي‌باشند.
جمع عرفي به يکي از سه صورت زير در مورد دو دسته از روايات متصور است:
الف: نصوص دسته دوم در حکم تعليل براي دسته اول است و از باب العله تخصص و تعمم عموم روايات دسته اول را تخصيص مي‌زنيم و حکم قسامه را منحصر به افرادي مي‌کند که داراي سوء پيشينه مي‌باشند.
ب: روايات دسته دوم بر روايات دسته اول حاکم بوده، موضوع آنها را مضيق و منحصر به افراد فاسق و فاجر مي‌کند.
ج: دسته اول از روايات در صدد بيان حيطه و گستره دامنه حکم نيستند بلکه ناظر به اصل تشريع قسامه مي‌باشند بخصوص با توجه به رأي ابوحنيفه که رأي غالب در زمان حضرت در بين فقهاي کوفه، بصره و بسياري از فقهاي مدينه بود؛ رأيي که مي‌رفت تا قسامه را از اصل و واقعيت خود خارج کند و با توجه به مباني قياسي ابوحنيفه، اين حکم را که مخالف اصول و قواعد شرعي بود، موافق اصول کلي بسازد؛ چنانچه در بررسي رأي ابوحنيفه ديديد که قسامه را بر مدعي عليه ثابت مي‌دانست، لذا حضرت تأکيد و ابرام بر اصل تشريع قسامه داشتند، پس اين روايات اصل حکم را تثبيت مي‌کند و روايات دسته دوم دامنه و گستره حکم را بيان مي‌کنند.
2. تنافي بين اطلاق عبارات مجمعين و نصوص روايي دسته دوم در باب قسامه : گفته شد که فقهاي خاصه بالاجماع قائل به قسامه‌اند. آنچه در بحث گذشته مورد نظر بود، اين بود که کلام مجمعين علي رغم بعضي از نصـوص روايي در مورد مدعي عليه موافق روايات دسته اول و مطلق بوده، خصوصيت و ويژگي خاصي را در مدعي عليه شرط نمي‌داند.
شيخ صدوق در کتاب الهدايه و المقنع بطور مطلق در موارد لوث قائل به قسامه شده است.
شيخ مفيد نيز در کتاب المقنعه در يک بيان جامع در اين مورد مي‌فرمايد: لا تقوم البينه بالقتل الا بشاهدين مسلمين عدلين او بالقسامه خمسين رجلا من اولياء المقتول يحلف کل واحد منهم بالله يميناً انه قتل صاحبهم و لا يصح القسامه الا مع التهمه .
شيخ طوسي در النهايه نيز با عبارتي مشابه عبارت شيخ مفيد بطور مطلق قائل به قسامه شده است. فقهاي ديگر نيز در مسأله اختلافي نداشته، در مدعي عليه خصوصيت و ويژگي خاصي را شرط نمي‌دانند. علامه در مختلف فقط به بررسي اختلاف آراي فقها در تعداد أيمان در قتل خطأي و قتل عمد مي‌پردازد و اين مؤيد اين مطلب است که فقها در عدم اخذ خصوصيت در مدعي عليه اتفاق نظر دارند. برخي فقهاي عامه نيز در اين امر وفاق داشته و قائلان به وجوب عمل به قسامه بطور مطلق و بدون اخذ خصوصيتي در مدعي عليه قائل به قسامه هستند. ابن قدامه حنبلي در اين مورد مي‌گويد: فان کان بينهم عداوه و لوث فادعي اولياؤه علي واحد، حلف الاولياء علي قاتله خمسين يميناً و استحقوا دمه.
چنانچه ملاحظه مي‌شود حنابله غير از عداوت و لوث شرط ديگري را در قسامه دخيل نمي‌دانند.
شافعيه نيز مي‌گويد قسامه ثابت مي‌شود هر گاه کشته‌اي هر چند عبد در محله يا قريه‌اي يافت شود و از موارد لوث باشد و اقامه دعوي شود. پس شافعيه نيز خصوصيتي را در مدعي عليه شرط نمي‌داند و مالکيه و حنفيه بدون اخذ خصوصيتي در مدعي عليه قائل به قسامه شده‌اند. پس فقهاي اماميه و عامه به وجوب عمل به قسامه در اين خصوص اجماع دارند. پس با توجه بــه اطــلاق اجماع از يک طـرف و روايات دسته دوم از طرف ديگر شاهد نوعي تعارض بين اين دو دليل اصولي هستيم.
مسأله در خور تأمل اين است که آيا از نظر اصولي فرض تنافي و تعارض بين اجماع و نصوص روايي فرض معقولي است. از نظر بعضي اصوليين نه تنها فرض معقولي است بلکه حل تعارض به يکي از چند صورت زير قابل تصور است:
الف: در اين رابطه تقدم با خبر است؛ چون نسبتش به معصوم أظهر از نسبت مضمون اجماع به معصوم است.
ب: از آنجا که اعتبار اجماع نزد اماميه بالاتفاق با اختلاف مباني ناشي از کاشفيت از قول معصوم است، در واقع اجماع نازل منزله خبر واحد است؛ البته خبري که روات آن بسيار هستند؛ لذا اجماع مقدم بر اخبار آحاد دسته دوم است.
ج: اصولاً تعارض اجماع و خبر واحد مانند تعارض دو خبراست و در مواقع تنافي و تعارض بين اجماع و نصوص‌روايي در تعارض مستقر جاي رجوع به قواعد حل تعارض است که به ترجيح يکي از دليلين و يا تساقط هر دو دليل‌مي‌انجامد و در تعارض غير‌مستقر جاي عمل به جمع عرفي‌است.
چنانچه ملاحظه مي‌شود طبق نظر اول تقدم با نصوص روايي خاص است. طبق نظر سوم از آنجا که تعارض بين نصوص روايي خاص و اطلاق کلام مجمعين، تعارض غير مستقر است جاي عمل به جمع عرفي است و در نتيجه نصوص روايي مقيد اطلاق کلام مجمعين و مقدم بر آن است.
بر طبق نظر دوم نيز از آنجا که تعارض بين نصوص‌روايي و اطلاق کلام مجمعين تعارض مستقر‌نيست، تقدم اجماع به صورت مطلق بر اخبار محل تأمل است.
د: نظر ديگر نيز در اين خصوص مطرح است و آن اينکه از آنجا که اجماع دليل لبي است، داراي اطلاق نبوده و در موارد شک به قدر متيقن اخذ مي‌شود؛ قدر متيقن از آن حکم به قسامه در مورد افراد فاسق و فاجر است.
هـ : از آنجا که اخبار خاص مخالف با قول عامه است لذا بر اطلاق کلام مجمعين ترجيح مي‌يابد. در هر صورت در تقديم اخبار خاص بر اطلاق کلام مجمعين از نظر فني و اصولي ايرادي وارد نيست.
م - نظر ديگر اينکه اجماع در اين مورد مدرکي است و داراي اعتبار نمي‌باشد.
تعارض قسامه با اصل برائت:
در طول دو دهه گذشته شبهات برون ديني از سوي محافل علمي و حقوقي و در حمايت از حقوق بشر به قسامه بسيار زياد بوده است. اما عمده ايراد و شبهه وارده در خصوص مخالفت اين اصل با اصل عقلي برائت است. گو اينکه طبق اصل برائت فرض بر بي‌گناهي متهم است، مگر اينکه اتهام از سوي بزه ديده به اثبات برسد. قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز در اصل 37 مقرر مي‌دارد: «اصل، برائت است و هيچکس از نظر قانوني مجرم شناخته نمي‌شود مگر اينکه جرم او در دادگاه ثابت شود.»
به نظر مي‌رسد با تبييني که از قسامه بعمل آمد تعارض آن با اصل برائت تا حدودي قابل توجيه است همچنانکه در موارد استثنائي نسبت به افراد مورد سوء ظن تخطي نسبي قانونگذار از اين اصل مشاهده شده است.
قانونگذار فرانسوي در ماده 287 قانون جزاي فرانسه مقرر مي‌دارد: اگر اموال و اجناس بيش از يک فرانک در دست ولگرد پيدا شود، فرض بر اين است که از منبع غير مشروع بدست آمده مگر اينکه خلاف آن ثابت شود.
همچنين به موجب قانون 15 سپتامبر 1948 فرانسه، تعلق به گروههايي که به وسيله دادگاه نظامي نورمبرگ مجرم شناخته شده‌اند، اماره شرکت اعضاء گروههاي مزبور در تمام فعاليتهاي آنان است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.
چنانچه ملاحظه مي‌شود در مورد فوق از موارد اماره و لوث نسبت به افراد داراي سوء پيشينه مورد سوءظن قانونگذار است و از نظر ماهوي اختلافي با قسامه ندارد جز اينکه تکليف بزه ديده با اتيان قسامه از سوي شارع بطور نسبي تأکيدي بر برائت متهم است ؛ قابل ذکر است که رسيدگيها در دادگاه نورمبرگ در مورد متهمان جنگي، قاتلان و آدم‌کشهايي بوده که معمولاً منجر به صدور حکم اعدام مي‌شود.
نتيجه:
از آنچه گذشت به اين نتيجه مي‌رسيم که اولاً فرض تأسيسي بودن حکم قسامه فرض بعيدي نيست. ثانياً حکم به قسامه به طور مطلق از نظر فقهي خالي از اشکال نيست و اعمال قسامه به عنوان يکي از ادله اثبات دعوي منوط به وجود فسق و فجور در افراد خاص و با سوء پيشينه قضايي و فراهم آمدن شرايط لوث است.
کتابنامه :
1- البجستاني، سليمان بن اشعث، سنن ابي داوود، بيروت، دار الفکر للطباعه
2- الحر العاملي، وسايل الشيعه، لبنان - بيروت، دار الاحياء التراث العربي
3- الحنبلي،ابي يعلي محمد بن الحسين القراء،احکام السلطانيه، قم، مکتب الاعلام الاسلامي
4- الحنبلي،ابن قدامه، المغني، بيروت، دار الکتاب العربي
5- الطباطبايي، مفتاح الاصول، مؤسسه آل البيت
6- الطوسي، ابي جعفر، المبسوط، المکتبه المرتضويه
7- القرطبي الاندلسي، ابن رشد، لبنان، بيروت، دار الکتب العلميه
8- المرعشي النجفي،شهاب الدين،جوامع الفقهيه،منشورات مکتبه آيت الله مرعشي نجفي، 1404 ق
9- النجفي،شيخ محمد حسن، جواهر الکلام، بيروت، دار ااحياء التراث العربي
10- النسايي،سنن النسايي، شرح الحافظ جلال الدين السيوطي
11- امام مالک، المؤطأ ، لبنان - بيروت، دار الکتب العلميه
12- بخاري الحنفي،امام ابي عبدالله محمد بن اسماعيل، جامع الصحيح (صحيح بخاري)، بيروت، دار الفکر
13- حلي، مختلف الشيعه، طهران، مکتبه الحديثه
14- شيخ طوسي، الخلاف، بروجرد، مکتب الکتب المتنوعه
15- ماوردي، الحاوي الکبير في فقه الشافعي، لبنان، بيروت، دار الکتب العلميه
16- مرواريد،علي اصغر،لبنان-بيروت، سلسله الينابيع الفقهيه، دار التراث، الدار الاسلاميه
17- موسوعه الفقه الاسلامي، القاهره، مجلس الاعلي للشؤون الاسلاميه،1410 هـ ق
پي نوشت :
نويسنده : رضا منبع چي
http://www.vekalat.org
موضوعات مرتبط: مقالات حقوقی ، مقالات کیفری